【中华财税网北京10/09/2003信息】　一、政策背景 　　2003年6月中旬，央行出台了被房地产业界称作房贷新政的121号文件即《关于进 一步加强房地产信贷业务管理的通知》。 　　新房货政策是央行10年来对房地产市场最严厉的一个政策，其对房地产开发商市 场运作的最大制约是对房地产开发商融资模式的制约。在原有融资模式下，房地产企 业项目开发的资金来源主要来自自筹资金、银行贷款和房屋销售款，所谓自筹资金中 又有30％-40％来自于开发商流动贷款，再加上建筑公司对项目垫付款，房屋销售款 中绝大部分是银行个人房屋抵押贷款，因此，就房地产开发的基本面而言，房地产开 发投资中八至九成资金来源于开发商以外的其他市场参与者特别是金融机构。按照 121号文的规定，房地产商申请银行贷款时，自有资金不能低于开发项目资金的30％， 建筑企业的垫款以及挪用流动资金贷款的方式受到了严格的限制，这对房地产企业 的资金链形成了巨大的压力。专家预测：未来10个月内，国内房地产开发项目的停建、 缓建工程数量将呈现明显上升态势。房地产市场将加速结构调整，一些抗风险能力 较弱的中小房地产商将被迫对一些房地产项目进行转让。 　　二、房地产停建、缓建、拆建项目转让的法律方式 　　房地产停建、缓建、拆建项目转让的实质是相关市场主体拥有的与停建、缓建、 拆建项目相关的特定形态的财产权利(财产所有权、使用权、管理权、处分权、收益 权等)的让渡与转移，大致分为以下三种法律方式： 　　第一种法律方式即物的直接转让方式 　　这里特指与开发项目有关的土地使用权无形资产和地上建筑物不动产以及工程物 资的所有权或使用权的转让。 　　最常见的直接转让行为是由相关市场主体通过平等协商程序达成协议进行转让。 作为物的转让的一种极端情形，实务中，还存在由于房地产项目(不限停建、缓建项 目)债权人诉诸司法程序行使债权导致房地产项目经由法院调解折价偿债或判决拍卖 偿债，房地产开发商因此被动实现房地产项目转让的特殊情形。 　　此法操作极其简单，主要涉及土地使用权、有形动产、不动产交易类法规。无论 是处于土地开发阶段、施工营建阶段，还是分期开发项目前期开发项目建成阶段，其 共同适用前提是转让标的依法可转让，转让程序合法。 　　第二种法律方式即在建项目合同权利、义务的转让方式 　　在建项目合同转让包括合同债权人对在建项目合同权利的转让、合同债务人对在 建项目合同义务的转让以及合同主体对在建项目合同权利义务的概括转让三种类型。 主要的相关法律规定请参见《合同法》第五章第七十九条至第九十条。其中、第八十 八条规定当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三 人即合同权利与义务的概括转让。本文要探讨的房地产在建项目合同转让指的正是这 种概括转让。根据是否成立项目公司、在建项目合同权利与义务的概括转让又可分为 以下两种情况： 　　第一种情况：未成立项目公司的在建联建项目合同权利与义务的概括转让。 　　所谓联建项目即合作建房项目，是指由一方(以下简称甲方)提供土地使用权，另 一方或多方(以下简称乙方)提供资金，合作建房。合作建房一般包括纯粹的“以物易 物”即双方以各自拥有的土地使用权和房屋所有权相互交换和甲方以土地使用权乙方 以货币资金八股成立合营企业合作建房两种方式。这里特指双方以各自拥有的土地使 用权和房屋所有权相互交换这种方式，其合同转让具体又细分为A、B两情形； 　　情形A：未办理联建行政审批手续的联建项目合同权利与义务的概括转让。 　　未办理联建行政审批手续的联建项目实务中并不少见，其所谓“联建”的市场意 义在于与房地产项目开发相关的生产力要素的平等、自愿、有偿的结合，最典型的莫 过于一方以非债权投入方式投资项目开发并参与管理，双方依契约承担权益和风险。 在项目报建程序中和与第三人成立的房地产开发合同中，出资方均不具备当事人的法 律地位。出资人仅与出地方发生某种意义上的合作建房法律关系。笔者认为，这种非 规范意义上的联建项目，只要不违背法律、行政法规的禁止性规定，应当归入相应的 法律关系加以保护。 　　这类联建合同出资方的合同转让行为适用的法律、法规主要是现行《民法通则》、 《合同法》等民商合同法律规范、其合同转让行为不受房地产法、规划法和建筑法 等法律规范的调整。 　　情形B：办理了联建行政审批手续的联建项目合同权利与义务的概括转让。 　　由于联建各方已经通过土地规划行政法律程序依法取得了项目建设当事人的法律 地位，因此，这类联建合同主体的合同转让行为不仅适用现行《民法通则》、《合同 法》等民商合同法律规范，也适用房地产法、规划法和建筑法等法律规范的调整。 　　笔者认为，无论这类非项目公司的出资方和出地方是否具有房地产开发资质，凡 因项目停建、缓建而实施开发项目转让，其基本程序除转让方和受让方合意外，还必 须按项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续。 　　第二种情况：成立了项目公司的在建联建项目合同权利与义务的概括转让。 　　所谓项目公司，是指专为开发特定的房地产项目。由项目投资股东以《公司法》 允许的五类资产(货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权)出资新设公司法 律形态的项目开发组织，通常其拥有待开发或正在开发的项目。最典型的项目公司运 作模式是一方以土地使用权作价入股、另一方以货币资金出资入股成立房地产开发有 限公司并按《公司法》进行运作管理。 　　成立了项目公司的联建项目合同转让的基本程序除转让方和受让方合意外，也必 须按项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续，比较复杂。 　　第三种法律方式即股权转让方式 　　按照被转让股权是否属于房地产开发项目公司，可以分为以下两种情况： 　　第一种情况：项目公司股权转让，项目公司股东通过转让其在该项目公司中的股 权达到间接转让房地产项目之目的。 　　第二种情况：非项目公司股权转让。较为常见的是：未成立项目公司的联建项目 (不限是否办理了联建行政审批手续)的合作公司的股东通过转让其在该公司的股权达 到间接转让房地产项目之目的。 　　按照股权转让的操作方法，可以分为股权兼并(公司兼并)和股权收购两种方法。 　　一个或多个公司的全部资产和权利义务均转移给另一个公司，即为公司兼并。一 个公司经由接受转让公司部分股权方式而达到对原公司的控制或管理、转让公司无需 消失仍可以自己名义运作，即为公司收购。 　　上举二法，虽然都是以公司股权的变动和产权流通来实现房地产项目公司的重新 组合，都可以避免被兼并公司的解散清算程序，都有利于通过有实力的股东重新控制 公司运作而实现其市场发展和顺利运作，但仍然存在较大的区别兼并是受让公司吸收 转让公司并以自己名义重新开发，项目公司所有债务依法均由兼并公司承担，且受让 公司本身必须具有房地产开发相应资质；而收购则是项目公司内部的股东和股权比例 发生变动。收购项目公司，不需办理项目主体变更手续，只要签订股权转让协议并按 规定办理股权转让变更和工商变更登记即可通过控制公司的经营权来直接控制和管理 整个项目。运作方面、仍以具备相应资质的项目公司名义对外经营，项目公司对外债 务仍由项目公司承担，项目公司股东以出资为限承担有限责任。此外，股权收购不以 收购公司本身具有房地产开发资质为前提。 　　需要指出的是，对于那些面临转让法律限制的房地产项目(如非法建房项目)的开 发主体而言，即使在未构成欺诈或显失公正等合同效力抗辩条件的情况下，有关开发 主体通过股权转让方式达到了间接转让那些存在直接转让法律限制的房地产项目的资 产管理目的。该房地产项目本身的法律风险并不会因此而有任何改变。与此相关联， 在房地产项目本身不具备初始产权登记的合法性的情况下，有关开发主体试图通过签 订与同类物业土地使用权年限相近或相等的租赁合同的形式获得其相当于产权转让收 益的行为也是不受法律保护的。具有代表性的司法审理意见是：这类房地产租赁合同 涉嫌以合法形式掩盖非法目的，应归于无效。 　　有关房地产项目合同转让涉及的其他主要法律问题，请参见上海建纬律师事务所 朱树英律师著《以公司股权重组方式实现房地产项目转让的利弊得失》一文和相关法 律、法规，在此不作赘述。下文将着重探讨各种法律方式的税收成不。 　　三、各法律方式税收成本探讨 　　第’种法律方式即物的直接转让方式税收成本探讨 　　1．转让工程物资中的增值税应税货物的所有权，应计征增值税。由于房地产企 业属于不经常发生增值税纳税义务的营业税纳税义务人，故应按增值税小规模纳税义 务人的简易征税办法，按4％的征收率计征增值税。 　　计征增值税的计税依据是转让应税货物所有权而取得的经济利益。如交易双方作 价偏低且无正当理由，税务机关有权依据《中华人民共和国税收征收管理法》及其《 实施细则》的相关规定核定合理的计税依据。 　　转让工程物资中的增值税应税货物还应按增值税的一定比例(1％、4％、7％)计 征城建税。 　　转让工程物资中的增值税应税货物还应按增值税的一定比例(3％)计征教育费附 加(外商投资企业免征)。 　　2．转让地上建筑物应按照“出售不动产”的税目计征5％的营业税，转让土地使 用权应按照“转让无形资产”的税目计征5％的营业税。 　　转让地上建筑物和土地使用权还应按营业税的一定比例(1％、4％、7％)计征城 建税。 　　转让地上建筑物和土地使用权还应按营业税的一定比例(3％)计征教育费附加(外 商投资企业免征)。 　　3．转让地上建筑物和土地使用权还涉及土地增值税(深圳特区为土地增值费，二 三级市场的土地增值费现处于全面停征阶段)。 　　4．房地产产权受让方应按规定缴纳契税。契税的计税依据按照土地、房屋交易 的不同情况确定、此略。目前、深圳市执行的是全国最低税率1％。 　　5．工程物资购销合同、产权转移凭证等印花税应税凭证还应按规定税率计征印 花税。 　　6．转让工程物资、不动产、土地使用权净收益还应计入开发商当年度的应纳税 所得额缴纳企业所得税。 　　注1：如系开发商自建建筑物转让，对其自建行为还应视同提供应税劳务，征收 一道“建筑业”营业税(3％)。所谓“自建”是指房地产开发公司和建筑安装企业下 辖非独立核算施工队伍自建自售商品房。 　　注2：对纳税人提供建筑安装等应税劳务，转让无形资产或销售不动产的价格明 显偏低而无正当理由的，主管税务机关有权依法子以核定。 　　注3：如系开发商迫于资金回笼压力而以较低价格将项目发包给某房地产中介单 位或个人包销(非代理)，则应由该房地产开发商在包销环节按转让不动产或土地使用 权计征5％的营业税及附加税费，包销商再行转售时还应以该包销商为纳税义务人， 按销售不动产或转让无形资产计征5％的营业税及附加税费。 　　可见，这种以转移土地使用权和不动产所有权、工程物资所有权的方式虽然具有 法律关系简单明了的特点，却极大地加重了房地产项目转让的税收成本。通常情况下， 属于转让房地产项目应加以规避的处分方式。 　　第二种法律方式即在建项目合同权利、义务的转让方式税收成本探讨 　　关于在建项目合同权利、义务的概括转让纳税务管理规则，目前看来似有待进一 步明确和完善、由此导致相关涉税分析可能存在较大的争议，作为一种学术性的研讨、 笔者试针对前文所述的几种情况和情形，提出以下观点： 　　1．未办理联建行政审批手续的联建项目出资方概括转让其联建合同的权利与义 务，一般情况下，应不涉及联建项目有关的土地使用权、不动产以及工程物资的所有 权或使用权的转让，因此，不发生相关增值税、营业税、土地增值税／费和契税的纳 税义务。 　　对于出资方因转让合同权利义务而从受让方和第三人取得的超过其联建投入资金 本金数和相关税费支出(或有)的收支差额，无疑应作为一种应纳税所得额承担某种形 式的所得课税。此外，对于出资方因转让合同权利义务而从受让方和第三人取得的超 过其联建投入资金本金的收支差额，似乎存在按照单位或个人取得资金使用费(资金 利息)计征营业税的理由--在出资单位会计处理上将投入资金确认为对联建他方的债 权性付出而非“其他业务支出--项目联建支出”等合同型联营费用的情况下，尤其如 此。 　　2．办理了联建行政审批手续的联建项目的出资方概括转让联建合同权利与义务 涉税分析类似于“三、(一)1．”的情形，但由于必须按项目的立项、用地、工程建 设的有关审批程序重新办理手续，税收外的操作成本比“三、(一)1．”的大。 　　3．未成立项目公司的联建项目合同的出地方概括转让联建合同权利与义务，由 于必须办理项目的立项、用地、工程建设甚至规划设计变更的有关行政审批手续，必 然涉及其名下土地使用权属的转移，笔者认为因此发生的土地使用权的权属转移确权 登记行为，应按照“转让无形资产--土地使用权”税目，计征营业税、营业税附加税 费和土地增值税／费。出地方因概括转让联建合同权利与义务而取得的净收益当然应 当并入当年度的应纳税所得额中合并纳税。但出地方因概括转让联建合同权利与义务 而取得的收入超过其取得国有土地使用权成本的差额部分(含转让前的其他开发成本)， 是否应按照销售不动产或视同销售不动产征收营业税及附加税费、争议较大，笔者 认为按照销售不动产或视同销售不动产证税的依据不足。理由是出地方概括转让联建 合同权利与义务时，相关不动产的产权确权手续尚未完成(如尚未取得预售许可)；从 实质看，出地方合同权利与义务概括转让的重心是房地产在建项目的未来履行收益和 风险。 　　4．成立了项目公司的联建项目合同的当事人，通常会选择以股权转让方式间接 实现其对在建房地产项目的转让目的--此时，在建项目的未来收益现值与风险等因素， 将取代初始投资成本成为最重要的股权作价因素。相关涉税分析见下文。基于同样 的股权作价原理，未成立项目公司的联建项目合同的当事人(此指非自然人)同样可以 通过合理转让名下股权或以适当的增资条件引入新的第二层面的合作开发商来转移或 分散联建项目风险。 　　第三种法律方式即股权转让税收成本 　　1．股权(企业产权)转让不征收增值税和营业税。股权转让不发生不动产产权取 得和转移的土地增值税／费、契税等税种的纳税义务。 　　与土地使用权、项目或在建工程的直接转让相比，转让方无须承担营业税(5％) 和土地增值税／费，受让方无须多交相当于成交金额一定比例的契税和交易手续费。 　　2．股权转让合同不属于现行印花税应税凭证。 　　3．股权转让所得应按规定计征所得税。 　　如取得股权转让所得的系符合企业所得税纳税义务人的认定条件的公司或其他经 济组织，则应将股权转让所得并入该组织当年度的应纳税所得额，与其他应纳税所得 额合并征收企业所得税。 　　我国现行个人所得税实行分项征收制度，因此，如取得股权转让所得的系个人， 则应就股权转让净收益--股权转让收入减除股权投资成本后的余额--按照“财产转让 所得”的税目，单独计征20%的个人所得税。 　　可见，股权转让方法能够通过对房地产项目公司或合作开发公司的股权结构的调 整达到巧妙转换房地产项目资产的法人所有权的目的。转让方实现项目退出的税收成 本总体来说是比较低的，而且具有转让手续简单、转让费用节省等优点。因此说，公 司股权转让形式下的房地产项目转让代表了房地产转让市场的发展方向。 　　四、结 语 　　综上所述，不同的房地产项目转让方式涉及的法律关系具有相当大的差异，房地 产项目转让的法律和税务管理是一项复杂的综合性工作。一家之言，难免疏漏，错漏 之处，还望各位同仁大家批评指正。 (At 2003 008 022 13)(4)