【中华财税网北京07/17/2003信息】　“柔性管理。意味着管理者需要用发展变 化的观点审视企业管理系统的各个方面与环节，对管理系统的组成要素进行“重组” 是实践“柔性管理”理念的重要方法论：企业开展的重组活动大致可以分为以下四 大范畴：一是资产重组、包括兼并与收购、股权联合、资产别离、资产置换等； 二是债务重组， 包括以资产清偿债务、债务转换为资本、债务条件的修改等； 三是所有权重组，包括股权转让、股票回购等；四是控制权重组，包括协议转让、无 偿划拨、间接控股收购、 司法裁定、公开拍卖、委托管理、 二级市场收购等。 　　从税务管理角度看，上举四大范畴的重组活动涉及我国现行流转课税、财产所得 课税的某些方面或某些层面，蕴合开展税务筹划的内在要求。 　　“公司兼并与收购”(俗称“公司并购”)是现阶段上市公司和非上市公司进行资 产重组活动所采取的众多方式--投资类资产重组、转让类资产重组、置换类资产重组、 并购类资产重组中最为常见的方式，也是直接涉及“企业组织裂变与聚合”的一种 资产重组方式。 　 一、公司兼并与收购行为的法律含义 　　我国现行公司法中无“兼并”概念定义但在实践及一些理论探讨中、都存在“公 司兼并”这一提法。按照《关于企业兼并的暂行办法》的规定，“兼并”的基本含 义即一个企业有偿购买另一个企业的产权并导致被兼并企业丧失法人资格或者改变法 人实体的法律后果。依据《关于企业兼并的暂行办法》的规定，兼并不仅包括控股式 兼并、而且包括现行《公司法》规定的“吸收合并”(注：笔者认为公司法规定的解 散新设公司法人型“合并”虽然具备公司兼并行为的某些属性，但不属于典型意义上 的公司兼并、故不纳入本文涉税分析范围)。即：两个或者两个以上的公司依据法律 规定或合同的约定，变更为一个公司，其中一个公司存续，其余公司依法丧失法人资 格的法律行为，用公式表示就是“A＋B＝A”。 　　公司收购是指获取特定财产所有权的行为，通过该项行为、一方取得或获得某项 财产、尤指通过任何方式获取的实质的所有权。广义上的收购，不仅包括资产收购， 而且包括股份收购。资产收购是指一个公司购买另一个公司资产的行为。股份收购、 是指收购者(可以是公司或者自然人)通过购买另一个公司(目标公司)的股份而达到以 控制另一个公司为目的的行为。在我国，资产收购主要受《合同法》的调整，而股份 收购受《公司法》、《证券法》调整。 　　公司兼并与公司收购的主要区别在 　　(1)法律行为主体不同。公司兼并行为的主体是两个以上的公司法人--兼并方和 被兼并方；公司收购行为的主体为收购者和目标公司股东，目标公司的股东可能是法 人也可能是自然人。 　　(2)适用的法律范围和公司治理规则不同。公司兼并属于公司重大经营行为， 《公司法》规定，公司合并必须经过股东大会的批准；公司收购，只是收购者与目标 公司的股东之间的买卖行为、无需经股东大会批准、其主要受《证券法》有关规定的 限制。与股份有限公司股东可以依法自由转让其股份不同，有限责任公司的股东“向 股东以外的人转让其出资时、必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购 买该转让的出资、如果不购买该转让的出资，则视为同意转让。经股东同意转让的出 资、在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。” 　　(3)法律后果不同。公司兼并的法律后果为、被兼并公司的法人主体资格消亡， 其财产和债权债务等权利义务全部转移于实施兼并公司，实施兼并公司需要相应办理 公司变更登记。公司收购的法律后果为，收购者取得了目标公司的控制权，目标公司 的法人主体资格并不因之而必然消亡、在收购者为公司时，体现为目标公司成为收购 公司的子公司。公司合并并非公司收购行为的必然法律后果。 　　二、吸收合并行为涉税分析 　　1．现行税收征管基本法律层面相关规定。 　　修订后的《中华人民共和国税收征收管理法》第四十八条规定： 纳税人有合并、 分立情形的，应当向税务机关报告，并依法缴清税款。纳税人合并时未缴清税款的， 应当由合并后的纳税人继续履行未履行的纳税义务；纳税人分立时未缴清税款的， 分立后的纳税人对未履行的纳税义务应当承担连带责任。 　　2．现行税收征管层面所得税涉税分析。 　　税收征管层面涉及企业合并所得征税的规范性法律文件主要有两个《企业改组改 制中若干所得税业务问题的暂行规定》(国税发[1998]97号)和《关于企业合并分立业 务有关所得税问题的通知》(国税发[2000]119号)。 　　依据上文规定，企业合并业务是否计缴所得税取决于合并企业支付给被合并企业 股东价款的不同方式及支付比例。具体规定为： 　　(1)一般情况下，被合并企业应视为按公允价值转让、处置全部资产、计算资产 的转让所得，依法缴纳所得税。被合并企业以前年度的亏损，不得结转到合并企业弥 补。合并企业接受被合并企业的有关资产，计税时可以按经评估确认的价值确定成本。 　　(2)当合并企业支付给被合并企业(股东)价款的方式不同时，其所得税的处理就 不相同。即合并企业支付给被合并企业或其股东的收购价款中，除合并企业股权以外 的现金、有价证券和其他资产(以下简称非股权支付额)，不高于所支付的股权票面价 值(或支付的股本的账面价值)20％的，经税务机关审核确认，当事各方可选择按下列 规定进行所得税处理：①被合并企业不确认全部资产的转让所得或损失、不计算缴纳 所得税。被合并企业合并以前的全部企业所得税纳税事项由合并企业承担，以前年度 的亏损，如果未超过法定弥补期限，可由合并企业继续按规定用以后年度实现的与被 合并企业资产相关的所得弥补(计算时按账面净资产的公允价值分摊)。②合并企业接 受被合并企业全部资产的计税成本、须以被合并企业原账面净值为基础确定。 　　由于合并企业支付给被合并企业的价款方式不同，其转让所得、资产计价、亏损 弥补等涉及所得税的事项可选择不同的税务处理方法，而这些不同的税务处理方法又 对合并企业和被合并企业的所得税产生不同的影响，因此根据合并主体的具体情况选 择合理的支付方式就成为我们进行税务筹划的重点。 　　三、公司收购行为涉税分析 　　1．股权收购行为涉税分析。 　　股权收购与转让属于产权转移，不发生流转税纳税义务，但涉及所得课税。在以 自然人为转让主体的情况下，涉及“财产转让”类别的个人所得课税；在以符合企业 所得税纳税义务人条件的经济组织(不限公司制法人)为转让主体的情况下，涉及企业 所得课税。转让方是否承担所得税负、取决于是否发生税法意义上的“财产转让所得”、 此略。 　　2．资产收购行为涉税分析。 　　增值税、消费税、营业税应税资产的收购与转让，不仅涉及所得课税，而且涉及 相应税种的流转课税及部分其他地方税种，现行税法还针对已使用的固定资产和某些 特定资产的转让规定了不同的流转税税收待遇、限于篇幅，在此不作赘述。 　 四、筹划案例 　1．案例描述。 　 深圳经济特区某企业集团(以下称甲集团)下辖的本市子公司中，有一家以传统电 信增值服务为主业的内资有限责任公司(以下称乙公司)和另一家以新兴电信增值服务 为主业的内资股份有限公司(以下称丙公司)。乙、丙公司有关情况和数据如下表： 　　项目　　　　　　　　 乙公司　　　　　　　　 丙公司　　　　　　 2001年度经营成果　　　　亏损200万元　　　　 税前利润1500万元　　 2001年末账面净资产　　 2000万元　　　　　　 10000万元　　　　　　 尚处在法定弥补年限内的 300万元　　　　　　 无　　　　　　　　　　 2001年度以前(含本年)未　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 弥补亏损(表注1)　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 计划中的业务转让潜亏　　已转让业务相关存量资 无　　　　　　　　　　 (表注2)　　　　　　　　 产减值潜亏1000万元　　　　　　　　　　　　　　　　　　 未来四年持续经营前景　　主业转让后，辅业收入 盈利前景良好，预计每 　　　　　　　　　　　　入不敷出，预计每年新 年税前利润2000万元以 　　　　　　　　　　　　增经营性亏损200万元 上 　　　　　　　　　　　　(主要是固定管理费用　　 　　　　　　　　　　　　支出)　　 适用所得税率(％)　　　　15　　　　　　　　　　 15　　　　　　　　　　 是否享受法定减免税政策 否　　　　　　　　　　 否　　　　　　　　　　 股权结构和股本总额　　 总股本1000万股，由甲 总股本6000万股、均为 　　　　　　　　　　　　企业与另一甲企业的间 普通股，每股1元，甲直 　　　　　　　　　　　　接全资子公司共同持有 接持股40％，通过控股公 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 司间接持股25％　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 公允评估市值　　　　 公允评估市值　　　　　　2200万元　　　　　　 12000万元，合并后每股 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 市价2元　　　　　　 　　表注1：以前年度未弥补亏损300万元有200万元系2001年度亏损，其余100万元为 2000年度亏损额。 　　表注2：计划中的业务转让指按照集团资源整合战略规划、乙公司从其原主业退 出，相关业务服务预收费和未了服务期间的服务义务一并转让给在该电信增值服务领 域取得微利规模竞争优势的第三方电信服务商。乙公司在按照服务合同向其电信用户 一次性收取(预收)电信服务费时会计核算上未确认为当期应税收入，而是挂在往来账 上。因此、前述预收服务费随同服务义务一并转让未涉及乙公司当期盈亏。但由于技 术进步等原因，乙公司原有与该转让业务有关的专用设备与器材减值严重，并且业务 受让方拥有自己完备的通信服务设施与设备，既不需要也不能兼容乙公司的专用设备 和器材，因此，转让业务必然造成乙公司专用设备与器材的闲置，预计此项潜亏将高 达1000万元——当然，如果不转让，乙公司还将发生相关运营性亏损。 　　2．筹划总目标。 　　在推动集团战略规划实施或至少不妨碍集团战略规划实施的前提下，通过财务、 税务与法务安排的协同与配合，最大限度地获取节税收益。 　　3．筹划具体目标。 　　(1)使适用所得税率虽然相同但业绩落差大的集团成员企业乙公司的尚未超过法 定弥补年限的300万元以前年度未弥补亏损得到合理的弥补。 　　(2)使适用所得税率虽然相同但业绩落差大的集团成员乙公司与其他关联企业(如 丙公司)的未来经营产生的盈亏可以互抵。 　　(3)使乙公司因转让原有主业而造成的资产闲置巨额潜亏得以抵减集团其他成员 企业的税前所得额。 　　(4)在采取某盈利主体“吸收合并”乙公司的情况下，依法规避乙公司可能产生 的企业所得税纳税义务。 　　4．筹划思路。 　　财务成本管理学上信奉的原则是“不同目的需要不同意义的成本”。在税务筹划 意义上，乙公司的历史沉落亏损300万元、资产减值和闲置潜亏1000万元以及未来持 续经营每年预亏200万元——应当视为：可以使集团整体税收成本最小化而存在、发 生和转移的一种“税前扣除资源”。 　　要达成前述各项税务筹划具体目标，必须在有关成员企业之间建设起某种可以共 享乙公司“税前扣除资源”的税务管理平台，由此需要精细地运用“柔性管理”思维 开展系统的税务筹划。 　　笔者认为由丙公司以适当方式和条件适时“吸收合并”乙公司、不失为合法架构 共享乙公司“税前扣除资源”税务管理平台的首选思路并具有现实可行性。 　　5．筹划方案操作要点。 　　(1)在乙公司业务转让法律行为实施之前，启动并完成由丙公司吸收合并的法律 程序、保证合并程序的合法性。 　　(2)丙公司按照公允评估市值2200万元购买乙公司，采取纯股权支付方式或股权 支付与非股权支付相结合的混合支付方式，务使支付总额折计市值为2200万元。 　　与此同时，丙公司接受乙公司资产时，以乙公司原账面净值为基础作为资产的计 税成本，并报主管税务机关审核确认。 　　(3)丙公司通过吸收合并法律行为依法取得了原乙公司名下的公司财产所有权以 后，再依法启动并完成转让原乙公司既定业务的民事行为。 　　(4)在合理的期限内，乙公司原有非主业予以保留，税务管理的目的旨在维系造 成取得“与被合并企业资产相关的所得”的运营基础。 　　(5)以税务管理认可的方式清理与转让业务相关的闲置资产，使潜亏外化为合并 后的丙公司当期资产清理净损失、全额冲抵当期应纳税所得额。 　　6．操作误区提示。 　　(1)相关法律程序启动顺序失当，如先由乙公司完成业务转让、再启动由丙公司 “吸收合并”乙公司的法律程序。 　　由于现行吸收合并企业所得税政策规定被合并企业合并以前的未超过法定弥补期 限的以前年度亏损，只能由合并企业按规定用以后年度实现的与被合并企业资产相关 的所得弥补，前述错误操作将直接造成乙公司转让业务相关专用设备与器材的巨额闲 置潜亏无法用合并后的丙公司持续经营取得的与被合并企业资产无关的所得予以弥补 的法律事实，另一方面，合并后的丙公司持续经营取得的与被合并企业资产相关的所 得又不足以弥补潜亏。 　　(2)吸收合并法律行为完成以后，合并后的丙公司未及时采取税法认可的方式清 理与转让业务相关的闲置资产，而是怠于清理或试图采取计提“未使用、不需用”的 闲置专用设备与固定资产器材折旧和固定资产减值准备的会计手段达成冲减合并后的 丙公司持续经营税前收益的管理目的，其错误原因在于：①怠于清理、无疑将造成税 收递延损失；②按照《企业所得税暂行条例》和《暂行条例实施细则》以及《企业所 得税税前扣除办法》的相关规定，计提固定资产减值准备符合现行会计制度、但不能 于税前列支；而“未使用、不需用”的固定资产不仅不能计提折旧，更不能税前列支 所谓的折旧。 　　(3)其他操作误区(略) 　　7．节税测试(暂不考虑未来应付股利现值等因素)。 　　成功运用此法可以使甲企业集团以丙公司为载体获得如下节税收益或曰避免如下 节税“机会损失”： 　　(1)乙公司的历史亏损300万元可以在法定可弥补期限内由合并后的丙公司继续按 规定用以后年度实现的与乙公司被合并资产相关的所得弥补，此项节税最高值为45万 元。 　　所谓“与乙公司被合并资产相关的所得”可以是业务转让后闲置的部分专用和通 用设备及物品的清理所得，或保留下来的乙公司非主业经营所得。 　　(2)乙公司的资产减值和闲置潜亏1000万元，虽然按照《企业所得税税前扣除办 法》的规定，不能以减值核算和计提折旧的会计方法税前列支，但可以在适当的时候 采用资产清理手段，使潜亏合法合理地浮出水面，抵减清理当期合并后的丙公司的应 纳税所得额。 　　此项操作最高可节税150万元。 　　(3)乙公司未来持续经营每年预亏数额800万元，则可直接消减合并后的丙公司同 年度的应纳税所得额。 　　(4)由于吸收合并支付安排中，非股权支付额不超过股权支付面额的20％、当事 各方可以依法报主管税务机关确认，选择按照“乙公司不确认全部资产的转让所得或 损失，不计算缴纳所得税”的税务处理方法。 （At 2003 05 022 13 ）(4)