【中华财税网北京12/02/2003信息】　一、现阶段外资并购的法律方式 　　伴随《外商收购国有企业的暂行规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规 定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《外商投资产业指导目录》、《利 用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一系列适 应和引导外资并购实践发展需要的立法调整和法律实施活动的推进、外资并购活动趋 于活跃。依托其整合存量资源的独特优势、外资并购正日益成为外商对华直接投资的 重要方式。 　　根据现行外资并购法规、允许实施的外资并购法律方式包括： 　　1．外国投资者(机构或个人)通过购买中国境内的外商投资企业(包括投资性外商 投资公司)的股权(含增资)、产权或资产开展在华直接投资； 　　2．外国投资者(机构或个人)通过购买中国境内的非外商投资企业的股权(含增资)、 产权或资产开展在华直接投资(含特殊情况不受让境内国有企业债权人持有之债权并 实施“债转股”。)；3．外国投资者(机构或个人)通过实施在华外商投资企业与其他 企业(含其他外商投资企业和公司制内资企业)的合并重组开展在华直接投资。 　　二、现行外资并购税收法律规范综述 　　为了规范外资并购重组业务的税收征管，国家税务监管机构相继颁布实行了一系 列的税务管理规范。鉴于外商投资企业合并、分立、股权重组和资产转让等重组业务 具有涉及税务事项广、适用税收及相关法律法规多且变化较快、操作处理复杂的特点， 笔者进行了专门的整理，以便有利于外资并购重组税务筹划理论与实务研究的读者 朋友全面考察我国相关税收政策及其沿革、结合本企业具体情况，更好地开展税务筹 划工作。 　　限于篇幅，下文仅提供相关税政(不含再投资退税政策)的索引，具体内容请读者 朋友从其它渠道查阅。 　　(一)与企业并购相关的主要税务法规和部门规章(不含征管层面的相关规范性法律 文件) 　　1．修订的《中华人民共和国税收征收管理法》及其《实施细则》有关实体和程序 规定； 　　2．《中华人民共和国发票管理办法》及其《实施细则》、《增值税专用发票使用 规定》相关规定； 　　3．《税务登记管理办法》相关规定； 　　4．分税种暂行条例及实施细则相关实体规定。 　　(二)征管层面的相关规范性法律文件 　　1．规范外商投资企业所得税管理的文件主要有： 　　(1)《财政部关于中外合资经营企业与国内企业再合营如何征税问题的通知》(财 税字[1986]306号)； 　　(2)《国家税务总局关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票(股权)转让 收益和股息所得税收问题的通知》(国税发[1993]045号)； 　　(3)《国家税务总局关于股份制试点企业若干涉外税收政策问题的通知》(国税发 [1993]139号，国税发[1997]71号文件下发后，该文失效)； 　　(4)《国家税务总局关于外商投资企业从事投资业务若干税收问题的通知》(财税 字[1994]083号)； 　　(5)《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知》 (国税函发[1997]207号)； 　　(6)《国家税务总局关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业 务所得税处理的暂行规定》(国税发[1997]71号)； 　　(7)《关联企业间业务往来税务管理规程(试行)》(1998年4月国家税务总局发布) 相关规定； 　　(8)《财政部、国家税务总局关于外商投资企业追加投资享受企业所得税优惠政策 的通知》(财税[2002]56号)； 　　(9)《国家税务总局关于外商投资企业追加投资享受企业所得税优惠政策有关问题 的补充通知》(国税函[2003]368号)； 　　(10)《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业从事金融资产处置业务有关税 收问题的通知》(国税发[2003]03号)； 　　(11)《企业债务重组所得税处理办法》(国家税务总局2003年2月下发，2003年3月 1日起施行)； 　　(12)《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》(国 税发[2003]60号)； 　　(13)《国家税务总局关于外国投资者出资比例低于25％的外商投资企业税务处理 问题的通知》(国税函[2003]422号) 　　(14)《国家税务总局关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的 通知》(国税发[2003]61号)； 　　(15)《国家税务总局关于东莞雀巢有限公司合并后前期亏损弥补税务处理问题的 批复》(国税函[2003]255号)； 　　2．规范其他相关税种征收管理的文件主要有： 　　(1)《国家税务总局关于股权转让不征收营业税的通知》(国税函[2000]961号，适 用于内外资企业)； 　　(2)《国家税务总局关于转让企业产权不征营业税问题的通知》(国税函[2002]165 号，适用于内外资企业)； 　　(3)《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税 [2002]191号、适用于内外资企业)； 　　(4)《国家税务总局关于企业改革中有关契税政策的问题》(财税[2001]161号，适 用于内外资企业)； 　　3．为了便于大家对内、外资企业并购重组业务所得税政策差异进行比较研究，笔 者列示仅适用于非外商投资企业并购重组业务的主要税收政策依据如下： 　　(1)《财政部、国家税务总局关于对企业兼并破产中不予核销的银行坏账损失营业 税抵扣问题的通知》(财税字[1997]100号)； 　　(2)《财政部、国家税务总局关于企业资产评估增值有关所得税处理问题的通知》 (财税字[1997]077号)； 　　(3)《财政部、国家税务总同关于企业资产评估增值有关所得税处理问题的补充通 知》(财税字[1998]050号)； 　　(4)《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》(国税发[1998]097号)； 　　(5)《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》(国税发 [2000]118号)； 　　(6)《国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》(国税发 [2000]119号)。 　　三、外资并购活动涉及的主要税务问题 　　税收利益也许并不构成企业并购的直接动因--管理或战略需要在很多时候首先驱 动企业并购重组，但企业并购重组却必然涉及税务管理。结合资产重组、业务重组、 债务重整、股权重组的企业并购活动往往因其法人财产权、非法人财产权处分方式的 多样化而涉及流转课税、所得课税的方方面面。 　　从税务管理角度，不妨将外资并购区分为资产并购和所有者权益并购两大类别， 并进而将“资产”划分为有形动产(货物)、不动产、无形资产三大类，将“所有者权 益”划分为股权／股份和其它形式的所有者权益(如资本公积、盈余公积、未分配利润 等)几大类。 　　兹据中国现行税法将外资并购活动可能发生的税务成本择要列示如下： 　　(一)资产并购 　　被并购方： 　　1．有形动产交易涉及增值税、消费税管理： 　　(1)一般纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使 用的固定资产的所有权，应按被并购资产适用的法定税率(17％或者说13％)计提增值 税销项税额；如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。 　　(2)小规模纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未 使用的固定资产的所有权，应按法定征收率(工业小规模纳税人：6％，商业小规模纳 税人：4％)缴纳增值税如被并购资产属于消费税应税产品、还应依法缴纳消费税。 　　(3)高于原值的价格有偿转让有形动产中的已使用过的固定资产的所有权，应按2％ 的征收率缴纳增值税。 　　2．不动产、无形资产交易涉及营业税和土地增值税(费)管理： 　　(1)有偿转让无形资产所有权应缴纳5％的营业税。 　　(2)有偿转让不动产所有权(含视同销售不动产)应缴纳5％的营业税。 　　3．在被并购资产方不属于外商投资企业的情况下，还应缴纳增值税、消费税、营 业税的附加税费(城建税和教育费附加)。如被并购资产方属于外商投资企业，则不需 缴纳教育费附加。 　　4．向并购方出让土地使用权或房地产的增值部分应缴纳土地增值税(费)。 　　注：因出让方以不动产为联营条件作价入股而将不动产转让到所投资企业，暂免 征土地使用税(费)。 　　5．转让处于海关监管期内的以自用名义免税进口的设备，应补缴进口环节关税和 增值税。 　　6．并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产／无形资产 产权转移书据)应缴纳印花税。 　　7．除外商投资企业和外国企业转让受赠的非货币资产外，其他资产的转让所得收 益应当并入被并购方的当期应纳税所得额一并缴纳企业所得税。 　　8．企业整体资产转让原则上应在交易发生时，将其分解为按公允价值销售全部资 产和进行投资两项经济活动进行税务处理，并按规定确认资产转让所得或损失。 　　并购方： 　　1．在外商选择以在华外商投资企业为并购主体的情况下、主要涉及并购资产计价 的税务管理。 　　2．外国机构投资者再转让并购资产的流转税纳税义务和预提所得税纳税义务。 　　3．外国个人投资者再转让并购资产的流转税纳税义务(参见左列提示)和个人所得 税纳税义务。 　　4．并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同)应缴纳印花税。 　　(二)所有者权益 　　被并购方： 　　1．通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。依据《营业税 税目注释(试行稿)》(国税发[1993]149号)第八、九条的规定，转让不动产资本化形成 的股权应补缴营业税。按照《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的 通知》(财税[2002]191号)的最新规定，自2003年起、对不动产资本化后的股权转让不 再征收营业税。 　　2．采用“债转股”方式取得的收入也不属于流转税应税收入。 　　3．依中国大陆税法具有企业所得税纳税主体地位的被并购方，应就转让所有者权 益所得和债转股所得缴纳企业所得税。个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所 得”税目缴纳个人所得税。应纳税所得额的确认原则为转让收入减去历史成本和相关 费用。具体计算方法此略。 　　4．并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如股份制企业公开发售股票转让书据、 记载实收资本和资本公积的营业账簿)应缴纳印花税。 　　并购方： 　　在并购主体为企业所得税纳税主体的情况下，涉及长期股权投资差额的税务处理。 　　四、外资并购税务筹划方法举例 　　显然，采用股权并购方式的税收成本远低于资产并购方式，这已成为税务筹划人 士的共识。关于股权并购的税务筹划重点即股权转让所得课税的避让思维和方法，业 内人士及笔者此前已有较充分的论述，在此不作赘述。事实上，就外资并购而言，被 并购企业持股人的股权转让收益的节税筹划可以与被并购企业获得外商投资税收优惠 的税务安排统筹进行。 　　以生产性外商投资企业为例。假定某外国投资者欲采取股权并购方式进入某一生 产性领域并取得定期减免所得税(如“两免三减”企业所得税)税收优惠政策的适用资 格、他可以选用的并购途径包括但不限于： 　　途径一：由外国投资者(外国机构或外籍个人)并购中国境内某家生产同类产品且 处于法定减免税期的外商投资生产性企业外国股东持有的股权或增资、形成持续经营， 造成适用《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税 处理的暂行规定》(国税发[1997]71号)的条件，进入投资领域。 　　国税发[1997]71号文件规定：企业的股权重组不影响企业的存续性，对企业在股 权重组前后的营业活动应作为延续的营业活动进行税务处理。企业在股权重组后，依 有关法律规定仍为外商投资企业的或仍适用外商投资企业有关税收法律、法规的，企 业按照税法及其实施细则及有关规定可享受的各项税收优惠待遇，不因股权重组而改 变。 　　途径二：由外国投资者(外国机构或外籍个人)并购中国境内某家生产非同类产品 但尚处于法定减免税期的外商投资生产性企业外国股东持有的股权或增资，申请变更 生产范围，沿用减免税政策。 　　途径三：由外国投资者(外国机构或外籍个人)并购中国境内某家生产同类产品但 法定减免税期已经届满的外商投资生产性企业外国股东持有的股权后，追加项目投资， 造成适用《关于外商投资企业追加投资享受企业所得税优惠政策的通知》(财税 [2002]56号)规定的可以就项目投资单独享受定期减免税政策的条件，达到快速进入特 定投资领域的目的。 　　财税[2002]56号文件规定：从事经国务院批准的《外商投资产业指导目录》中的 鼓励类项目的外商投资企业、凡符合以下条件之一的、其投资者在原合同以外追加投 资项目所取得的所得，可单独计算并享受税法第八条第一、二款所规定的企业所得税 定期减免优惠(3)追加投资形成的新增注册资本额达到或超过6000万美元的；(2)追加 投资形成的新增注册资本额达到或超过1500万美元，且达到或超过原注册资本50％的。 　　途径四：由外国投资者(外国机构或外籍个人)在中国境内设立的中外合资经营企 业与境内非外商投资企业再合营、成立项目合营公司、造成适用《财政部关于中外合 资经营企业与国内企业再合营如何征税问题的通知》(财税字[1986]306号)的条件，达 到快速进入特定投资领域的目的。 　　财税字[1986]306号文件规定：凡中外合资经营企业与国内企业再合营举办新的合 营企业，如果该新办的企业属于国家鼓励发展的项目、外资股权比例在25％以上、并 经国家主管部门及其授权机关批准的，可视为中外合资经营企业，按中外合资经营企 业所得税法的规定缴纳所得税，并享受有关的税收优惠待遇。 　　注：一些省市制订的招商引资地方法规和政策对此作出了更宽松的规定。 　　途径五：由外国投资者(外国机构或外籍个人)并购中国境内某家生产同类产品的 非外商投资企业的增资或原企业股东的股权、造成适用《国家税务总局关于外国投资 者并购境内企业股权有关税收问题的通知》(国税发[2003]60号)的条件、达到快速进 入特定投资领域的目的。 　　国税发[2003]60号文件规定： 　　1．外国投资者按照《外国投资者并购境内企业暂行规定》的有关规定并购境内企 业股东的股权或者认购境内企业增资，使境内企业变更设立为外商投资企业。凡变更 设立的企业的外国投资者的股权比例超过25％的，可以依照外商投资企业所适用的税 收法律、法规缴纳各项税收。 　　2．外国投资者通过股权并购变更设立的外商投资企业，如符合《中华人民共和国 外商投资企业和外国企业所得税法》(以下简称税法)及其实施细则等有关规定条件的、 可享受税法及其有关规定所制定的各项企业所得税税收优惠政策。在计算享受企业 所得税优惠政策时，有关衔接问题按以下规定执行：(1)经营期开始及经营期。国家工 商行政管理部门批准颁发变更营业执照之日、为变更设立的外商投资企业经营期开始， 至工商变更登记确定的经营年限终止日，为变更设立的外商投资企业的经营期。(2) 前期亏损处理。变更设立前企业累计发生的尚未弥补的经营亏损，可在税法第十一条 规定的亏损弥补年限的剩余年限内，由变更设立的外商投资企业延续弥补。(3)获利年 度的确定。变更设立的外商投资企业变更当年度取得经营利润、扣除以前年度允许弥 补的亏损后仍有利润的、为其获利年度。获利年度当年实际生产经营期不足6个月(笔 者注：依据广东省地方税务局的解释，是指在一个公历年度中，从国家工商行政管理 部门批准须发变更营业执照之日算起不足6个月)的，可以按照税法实施细则第七十七 条的规定，由企业选择确定减免税期的起始年度。 　　上举四法，虽然为我们开展外资并购税务筹划工作提供了多样化的思维视角，但 仍然属于对税法的简单应用层面，实际情况往往要求我们对税法进行更深层次的理解， 最大限度地用足、用活税法。 　　设计案例：位于珠三角地区某市的中港合资生产企业A公司，注册于1992年，经营 期限30年；经营范围：纺织品生产、加工；适用企业所得税率：30％(地方所得税免征)； 开始获利年度为1994年、近三年平均税前利润：2000万元人民币，预计今后几年盈 利前景良好。 　　A公司投资者欲终止经营，提前清算A公司．转赴某经济特区开办同类中外合资企 业B公司，从而享受“两免三减”的税收优惠政策。经测算，清算、搬迁A公司和开办B 公司费用约需1000万元、因在特区组织生产，B公司维持A公司目前的生产规模，将新 增直接人工制造成本、运输费用、职工福利费用约500万元。 　　问：可否通过股权并购方法的创新运用而达到以更低成本获得“两免三减”优惠 政策的途径? 　　答案是肯定的。 　　筹划思维与要点提示： 　　(一)筹划思维 　　根据前述税法规定，如果能使已经享受过定期所得税减免的老外商投资生产性企 业依法变更为内资企业，再依法变更为外商投资企业，则该老外商投资生产性企业应 当可以再次享受税收优惠。 　　(二)股权重组目的 　　不仅使已经享受过定期所得税减免的A公司能够在商业振荡和管理变动成本较小的 条件下持续经营，而且使A公司有机会再次适用生产性外商投资企业的减免税优惠政策。 　　(三)操作步骤 　　第一步：A公司的香港投资者向主管机关申请将其拥有A公司的股权转让给具有实 质控制能力的境内非外商投资企业或中国公民、将其变更为内资企业。 　　第二步：由适当的外国投资者受让A公司中方机构或个人股权，使其再次变更为外 商投资企业。 　　第三步：根据国税发[2003]60号文件的精神，向主管税务机关申请适用“两免三 减半”的税收优惠，据实确认获利年度。 　　(四)操作要点 　　1．转股时机选择： 　　应选择在老外商投资生产企业持续经营期限届满10年后进行(如本案A公司)，否则， 变更为内资企业需要补缴已经享受的税收减免。 　　2．转股比例选择： 　　第一次股权转让完成后至少应使外方股东拥有A公司的股权比例低于实收资本(股 本)总额的25％。依据广东省地方税务局的解释文件，凡变更设立的企业的外国投资者 的股权比例低于25％的，企业适用税制和税务登记一律按内资企业处理。这一点与外 资比例略低于25％但仍可认定为外商投资企业、享受进出口、用汇方面优惠政策的其 他行业政策迥异。据此规定，应可达到税务登记为内资企业的目的。 　　鉴于工商管理等部门仍将外国投资者的股权比例低于25％的企业登记为外商投资 企业，为了充分造成再次适用税收优惠的条件、不妨将外资股权全部转让给内资企业 或中国公民。 　　3．股权转让作价： 　　根据《关于外商投资企业外国企业和外籍个人取得股票(股权)转让收益和股息所 得税收问题通知》(国税发[1993]045号)的规定，外国企业转让其在中国境内外商投资 企业的股权取得的超出其出资额部分的转让收益，应按规定缴纳预提所得税或个人所 得税。因此，股权转让的作价不能不考虑节税因素。 　　但是股权转让作价还应兼顾以下因素(1)A公司内部治理机构通过外资股权转让决 议是否合法、规范? (2)审批机关对作价合理性的关注。(3)主管税务机关对股权转让 所得可能进行的纳税调整。 　　注：第一次股权转让完成后至股权回购期间，A公司原外资股东因减持A公司股份 而失去的应分配的A公司净利润“股东损失”、可以通过第二步回购股权的价格安排变 通得到补偿。 　　4．股权回购时机： 　　股权回购宜于A公司取得内资企业工商、税务登记后的合理期限后进行。 　　5．考虑是否应申请延长老企业的营业期限以符合税法要求。 　　6．关于关联交易的必要考虑： 　　两次股权运作，均宜避免关联交易税务认定为妥。这是股权转让趋低定价和A公司 再次申请适用外商投资企业税收优惠政策的双重需要。对于拥有众多BVI公司或信托投 资机构的外国投资者来说、做到这一点并不困难。 　　(五)节税效果评价及方法应用前景判断 　　成功运用此法，巧妙切换内、外资企业纳税身份，显然可以取得巨大的节税效益。 　　此法既是对国税发[2003]60号文的巧解、也是对现行外资并购税收政策体系的综 合运用。笔者认为：这一筹划空间的出现并非源于国税发[2003]60号文有关规定的漏 洞，而是孕育于我国现行以鼓励外资并购为政策导向的税收政策体系之中。从外资并 购税务管理的基本面考察，消除该法的应用条件似乎存在税法调整的困难或显得不必 要。因此、在内、外资企业所得税制并存的现实环境下该法应用前景广阔。 (At 2003 010 020 13）(4)